Uma Breve História - Até o Crash de 1929
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Uma breve história - Até o crash de 1929
Todos sabem que a corrupção, pública ou privada (é, existe a corrupção privada), assola a nossa História. Diversos são os relatos antigos ou recentes que mostram que, utilizando-se da corrupção, os poderosos, política ou economicamente, tendem a se fortalecer. Corrompendo outras pessoas ou se corrompendo, ganham mais dinheiro e ganham mais poderes. E com mais dinheiro e mais poderes conseguem ainda mais dinheiro e poder. A isso chamamos de círculo vicioso!
Para citar a necessidade de combate à corrupção, poderia falar de vários relatos bíblicos (Grande Dilúvio, Sodoma e Gomorra, expulsão de mercadores do Templo por Jesus); poderia citar código de Hammurabi (século XVIII a.c.); as falas de Sócrates ou de Platão; as diversas imposições do Império Romano ou de qualquer um dos Estados posteriores; entre outros.
O parágrafo anterior demonstra que o ser humano luta contra esse mal desde sempre ou, afinal, alguém tem dúvida de que, no relato bíblico, a serpente corrompeu Adão e Eva? Religião a parte, apenas para exemplificar a corrupção, essa parte da Bíblia é interessante. A serpente (corruptor) oferece a Adão e Eva (os corrompidos) fruto da árvore proibida (vantagem indevida) - corrupção!
Mas este artigo não tem intenção de ser um tratado de História, mas sim relacionar os principais fatos no combate à corrupção envolvendo pessoas jurídicas. Dessa forma, melhor nos concentrarmos nos tempos mais modernos.
Há tempos a legislação de várias civilizações, impérios ou países criminalizam a corrupção. Como citado acima, o Código de Hammurabi, tido como a mais antiga legislação escrita encontrada, previa sanção (e bem pesada) para o delito de corrupção.
Por outro lado, as instituições como empresas, ONGs, organizações públicas, grandes corporações, a padaria da esquina, a grande construtora, a associação de moradores, o grande banco público, o shopping center, a reunião de amigos para realizar um negócio, o partido político, o microempresário, a instituição religiosa, ou tantas outras formas criativas de unir pessoas físicas ou naturais em torno de um mesmo objetivo de negócio, visando ou não visando ao lucro, não eram alcançadas pelas leis que preveniam ou reprimiam corrupção.
Explico melhor, o sócio ou colaborador da pessoa jurídica sempre pôde ser responsabilizado pela corrupção que eventualmente cometesse. Já a beneficiada por esse ato ilícito, aquela entidade que até mesmo ordenou que seu colaborador (de qualquer nível) agisse daquela forma, ou seja, a pessoa jurídica, essa passava em branco e não era alcançada pela lei. Com ela nada acontecia, não acontecia…
Isso não era bom, tinha que mudar! E mudou…
O FCA - False Claims Act (1865)
Caminhando para os tempos modernos, após o declínio e fim de todas as civilizações anteriores e naquilo que mais se aproxima do mapa político atual, os Estados Unidos da América passaram a liderar a luta contra essa conduta ilícita praticada em benefício das pessoas jurídicas. Foram leis, determinações do congresso, entendimentos judiciais, até chegar no que hoje é conhecida como a legislação mais atuante e eficiente - ainda que não seja a mais dura - contra essa prática.
Em 1865, para responder à descoberta de diversas fraudes ocorridas durante a Guerra Civil realizadas em prejuízo do governo, o congresso americano discutiu e aprovou o chamado The False Claims Act (FCA), também conhecida por Lincoln Law. A lei, em rápido resumo, responsabiliza cidadãos e empresas que contratavam com o poder público em caso de ocorrência de fraudes. É reconhecida como o primeiro ato legal do governo americano em busca do combate a fraudes (e porque não dizer corrupção), envolvendo e responsabilizando pessoas jurídicas.
A lei autoriza a prática da chamada Qui Tam Action que dá direito a cidadãos não participantes do governo (chamados de “Relators” ou delatores) a ingressarem, em nome próprio e representando o Governo Americano, com ação judicial contra a suposta empresa fraudadora. Em a ação sendo julgada procedente, esse cidadão obtém ganho financeiro numa proporção que varia de 15% a 30% do valor recuperado pelo tesouro americano. Era o início do que posteriormente, e com algumas modificações e maiores proteções, passaria ser conhecido como a figura do whistleblower.
Essa é a primeira legislação americana a prever uma recompensa a um delator.
Em seu início, o uso de tal lei foi bastante tímido, com apenas algumas poucas ações durante e logo após a II Guerra Mundial. Mas em 1986, a referida lei foi alterada e fortalecida pelo Congresso Nacional Americano em razão de graves denúncias de fraudes ocorridas nas ações para crescimento do seu poderio militar.
Mas afinal, o que são os Whistleblowers?
Em 1777, poucos meses após a declaração de independência americana (04/07/1776), oito marinheiros, cansados de ver o comandando do navio USS Warren, Esek Hopkins, abusar e torturar prisioneiros ingleses, enviaram uma carta, diretamente, ao congresso continental relatando os ocorridos. Fizeram isso mesmo sabendo que poderiam ser acusados de traição por estarem indo contra o comandante, o mais alto cargo no navio.
Hopkins foi afastado do comando. Após saber o porquê, ele processou os marinheiros denunciantes e dois deles foram presos em Rhode Island. Então, esses, ajudados por amigos, escreveram uma outra carta para o congresso americano implorando ajuda e afirmando que estavam, apenas, cumprindo o seu dever ao realizar a denúncia.
O congresso responde a essa solicitação aprovando uma lei que protegeu esses homens e acaba por proteger, também, os futuros whistleblowers, já que estabeleceu ser dever de qualquer pessoa denunciar a prática de ilícitos cometidos por servidores públicos.
Esse ato do congresso de 1778/1779 - de determinar a proteção desses whistleblowers que, em tradução livre significa o “soprador de apito”, mas em termos técnicos pode ser chamado de delator ou de denunciante - é considerada como a sua primeira lei de proteção, afinal nenhum cidadão pode ser punido por cumprir um dever legalmente imposto.
Outras leis passaram a buscar regulamentar recompensas ou então proteções aos denunciantes/delatores. Em 1912 foi promulgada o Lloyd-LaFollette Act que garantia aos funcionários federais o direito de fornecer diretamente informações ao Congresso Americano sobre desvios de conduta. Anteriormente a essa lei, até mesmo se um servidor federal quisesse denunciar ato ilícito de seu chefe imediato, deveria seguir toda a cadeia de comando. A primeira pessoa a receber o relato do desvio, por exemplo, seria o seu próprio chefe imediato, ou seja, o possível infrator. Esse tipo de direito, hoje, pode parecer pouca coisa, mas é preciso recordar que naquela época os direitos e garantias de cidadãos não eram tão presentes e destacados como hoje o são.
A lei de 1912 impedia qualquer tipo de retaliação a servidor federal em razão de ter passado esse tipo de informação diretamente ao Congresso. Possivelmente essa foi uma resposta do Congresso americano aos atos dos presidentes Roosevelt (1902) e Taft (1909) que editaram normas que impediam que os funcionários públicos americanos passassem quaisquer tipos de informações diretamente ao Congresso, sem autorização de seus superiores.
Posteriormente diversas outras leis foram publicadas para protegerem os whistleblowers. Não cabe se alongar sobre isso neste estudo, mas no ano de 1986 o FCA foi alterado e fortaleceu o delator e a sua importância. Assim, a partir daquele ano, as ações passaram a ser mais contundentes e frequentes.
Uma interessante linha do tempo a respeito do surgimento e fortalecimento da figura dos whistleblowers pode ser encontrada em https://whistleblower.org/timeline-us-whistleblowers/ (em inglês).
Sherman Anti-Trust Act
Após explicação sobre a grande importância dos whistleblowers, voltemos à história de combate à corrupção praticada pelas pessoas jurídicas.
O Sherman Anti-Trust Act (1890), a lei federal americana que proibiu grandes monopólios no país, deu uma grande contribuição no combate à corrupção praticada em prol e/ou pelas pessoas jurídicas. Essa lei impediu e determinou a extinção da união ou da reunião de empresas que tinham o objetivo de, juntas, dominar o mercado. Essa lei nada falou sobre combate à corrupção.
Então se pergunta: o que essa lei tem a ver com o combate à corrupção, se nada fala sobre isso? Justa a pergunta, simples a resposta: nada!
Diretamente, nada! Mas indiretamente… ela limitou o poder dos grandes conglomerados econômicos, das grandes empresas americanas que, à época, estavam ficando até mais poderosas que o próprio governo central.
No final do século XIX não existia o FBI (1908) ou a SEC (1934) e nenhuma das estruturas que garantiriam os adequados poderes ao governo americano. O próprio Departament of Justice, criado apenas em 1870 pouca influência ou poder detinha. Ademais a política econômica dominante era a do liberalismo puro, sem qualquer tipo de intervenção governamental. Nenhuma mesmo! Esse foi o grande marco do Sherman Anti-Trust Act: o governo passou a intervir na economia, e passou a intervir de forma pesada, com graves consequências para conglomerados poderosos.
Pois bem, a lei retirou de grandes conglomerados porções gigantescas de mercado e, com isso, muito dinheiro; determinou o fatiamento de outras empresas para formar várias menores; combateu o monopólio do mercado; enfatizou a necessidade da livre concorrência e a justa competição! O governo central americano, os políticos americanos, não estavam mais nas mãos (ou nos bolsos) dos grandes magnatas de outrora; o governo americano não era mais inerte. Demonstrou que podia e devia intervir no mercado, regulando-o; os magnatas de outrora estavam menos poderosos. Isso abriu espaço para o surgimento de outras leis e decisões que viriam impor a responsabilidade sobre as pessoas jurídicas americanas.
United States x New York Central & Hudson River R. Co. (23/02/1909)
Não, não é um jogo de basquete e nem de futebol americano… foi um processo que tramitou na Suprema Corte Americana, o órgão análogo ao nosso Supremo Tribunal Federal. A decisão desse processo, um caso comum, reconheceu a possibilidade de a pessoa jurídica ser investigada, processada e condenada num processo penal!
A empresa pode ser responsabilizada criminalmente por ato de um colaborador seu que esteja agindo de acordo com a vontade da pessoa jurídica e em seu benefício. No caso concreto desse processo a ação se tratava de condutas realizadas de forma contrária a lei Elkins. Essa legislação responsabilizava criminalmente, e diretamente, a empresa em caso de conduta ilegal de seus agentes. A Suprema Corte decidiu sobre a constitucionalidade dessa possibilidade e disse que não se tratava de uma interpretação mais abrangente da lei criminal (o que é vedado em países democráticos), mas sim de uma interpretação que objetiva efetivar o propósito da promulgação daquela lei.
Assim como o Sherman Act, essa decisão judicial foi mais um capítulo na limitação do poderio econômico e político das grandes corporações.
Muito entendem até mesmo que essa decisão somente foi possível em razão da lei antitruste americana, porque aquela já diminuíra o grau de influência das grandes empresas e seus conglomerados.
Sem dúvida um marco histórico no combate à corrupção realizada por organizações ou seus agentes em seu benefício.
Importa esclarecer que, durante todo esse período, o restante do mundo continuava inerte, incluindo o Brasil, ou muito pouco realizava de fato em relação ao combate à corrupção praticada pela pessoa jurídica. A legislação do Reino Unido, da Alemanha e de outros países europeus permitiam a aplicação da sanção penal contra a pessoa jurídica, mas sem muito avançar seja em como ou na importância da ação. Em resumo, não se constituíram em marcos na prevenção e no combate ao ilícito praticado pelas pessoas jurídicas.
Muito se aplicava penas às pessoas físicas ou naturais. As organizações ficavam de lado ou eram pouco responsabilizadas de outro. Mas isso irá mudar com o passar dos anos, conforme se verá.
Todo esse estudo histórico é fundamental para se entender o porquê da promulgação de outras leis, entre elas a que é tida como a grande mãe de todas as legislações que imputam responsabilidade às pessoas jurídicas por atos ilícitos em todo o mundo: Foreign Corrupt Practices Act de 1977 - o FCPA.
Mas essa é tema de próximo artigo, com a continuidade da importante parte histórica, pós crash da Bolsa de Nova Iorque de 1929.
Tentei e não consegui postar as fontes de determinadas passagens. mas no texto no Linkdin tem
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